El Reglamento de Extranjería explicita que si existen antecedentes penales a la hora de una renovación de permiso “la administración valorará…”. DE TODAS FORMAS, ES ACONSEJABLE:
- a) Cancelar los antecedentes Penales
- b) Si se va a solicitar una Tarjeta de Larga Duración y aún no se ha cancelado los penales se puede optar por una renovación extraordinaria de la renovación de residencia temporal, en la que la Administración (Oficina de Extranjeros) «valorará» a efectos de su concesión el hecho de haber cumplido la condena, haber sido indultado o bien encontrarse en la situación de remisión condicional de la pena.
El artículo 71.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que “Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:
- Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.
- Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.”.
Del mismo modo, el artículo 69.e) de la misma norma establece como causa de denegación “De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.”
Se podrá renovar el permiso de residencia en consideración al tipo de permiso se quiere renovar, la gravedad de la pena impuesta, la reiteración delictiva, la suspensión de la pena, o remisión condicional de la misma.
El Tribunal Supremo Sala 3.ª mantiene en numerosas sentencias que “la existencia de antecedentes penales no es impedimento para la concesión de la renovación si se está en alguna de las circunstancias expresamente indicadas en el art. 31.4 de la LO, 4/2000 (hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la penal así como que la expresión “estar en situación de remisión condicional”, debe entenderse como equivalente a estarse en situación de suspensión condicional de la pena ya que técnicamente no existe “situación de remisión condicional” sino situación de suspensión que, una vez finalizada, produce la remisión de la pena como acto único, no como “situación” (art. 85.2° CP).”
Así pues, no debe producirse una denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo, sino que se deben tener en cuenta una serie de elementos concurrentes en cada supuesto. Las circunstancias que se debe tener en cuenta tanto la Administración como el Juzgado en su caso, sin ser exhaustivos, son:
– Atender a las circunstancias de la condena. Por ejemplo, si a pesar de existir una condena por violencia de género, las partes afectadas por la sentencia están viviendo juntas de forma libre, voluntaria y consentida y junto a sus hijos menores de edad.
– Gravedad de la pena impuesta.
– Reiteración delictiva.
– Si la pena puede ser suspendida o sustituida, o puede darse la remisión condicional de la pena.
– Si la sentencia es firme o no.
– También puede ser determinante que la pena sea inferior al año que es el límite inferior de la pena privativa de libertad que determina y constituye causa de expulsión según el art. 57.2 de la LO. 4/2000 reformada por la LO. 8/2000 y 14/2003.
– Debe tener en consideración el tiempo que el extranjero ha estado en España, y si puede ser acreedor de un permiso de residencia permanente.
– El tiempo que lleve trabajando en España y el periodo de cotización a la seguridad social.
– Existencia de contrato de arrendamiento de vivienda, o escritura de propiedad de la misma.
– Ser titular de cuentas de ahorro en entidades financieras.
– Que dependan de él alguno de sus familiares, y el perjuicio que les causaría a ellos la denegación del permiso de residencia y trabajo del soporte económico de la familia.
– Existencia del suficiente arraigo en España.
– Abono de la responsabilidad civil derivada del delito.
– Etc.
En los casos en los que se deniegue la solicitud debido a la existencia de antecedentes policiales, entendemos que esa denegación no es adecuada en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia.
En los casos de denegación, el extranjero puede interponer recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo. El recurso de reposición se debe interponer en el plazo de 1 mes desde la notificación de la resolución. Es un recurso potestativo, pero es un buen momento para presentar todas las alegaciones y documentos referentes al estado en el que se encuentra el procedimiento penal, así como las circunstancias personales del extranjero. No es obligatorio que lo redacte un abogado, pero si altamente recomendable.
Medida cautelar.
En este caso, es recomendable solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución, al objeto de que se amplíe la vigencia del permiso de residencia y trabajo durante la pendencia del procedimiento
Existen varias sentencias que conceden la medida cautelar mencionada. Así:
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 constata que: “el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos.”
