«En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón a su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial.
Debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.»
Razonamientos para resolver el caso planteado siguiendo dicha doctrina:
Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada respecto desahucio por precario de la vivienda atribuida a la esposa en procedimiento de separación matrimonial o divorcio, ya que las demandadas – madre e hija- ocupan actualmente la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo, por lo que procede el desahucio de dicha vivienda a favor de sus legítimos titulares, debiendo desalojarla aquellas con apercibimiento de proceder a su lanzamiento.
Sentencias de desahucio por precario de la vivienda atribuida a la esposa:
Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 18.01.2010:
» Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato de legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con
los terceros propietarios.
…..Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido el uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario.»
Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), sentencia 4.04.2017:
«Así las cosas queda claro que lo que el demandante ejercita es acción de desahucio por precario sobre la finca de su propiedad que está ocupada por la demandada que ha adecuado y arreglado la edificación para que le sirva de vivienda habitual, por tanto el fondo del asunto se circunscribe al uso y disfrute de un bien y la no existencia de contraprestación ( SSTS 23 mayo 1989 , 31 diciembre 1992 ) entendiéndose y definiéndose el precario en la jurisprudencia «como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o porque no otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de mejor derecho».
Queda acreditada la propiedad de la demandante y la ocupación por la demandada sin pagar renta ni merced, pues se cedió gratuitamente para su uso por su hijo y su familia. Cierto que la misma se ha mejorado y se han realizado obras importantes, construyendo incluso una segunda planta; pero ello no atribuye a la demandada, en el supuesto de que se acreditara cumplidamente haber ejecutado las obras a su costa, un derecho de retención sobre la edificación ni opera a su favor la accesión que se regula en el Art. 361 CC , precisamente por su condición de precarista, pues el artículo citado parte de la buena fe del poseedor en los supuestos de accesión inmobiliaria, buena fe que debe ser entendida como creencia que el suelo pertenece al constructor, en este caso al demandado lo que claramente no ocurre en este caso pues no se discute que la finca es del demandante. Otra cosa será el derecho que pueda ostentar sobre las mejoras, que no puede ser objeto de este procedimiento.»
Conclusión:
En el desahucio por precario de la vivienda atribuida a la esposa por una resolución judicial dictada en un procedimiento de derecho de familia (haya o no hijos), no cabe aceptar en defensa del derecho a mantenerse ocupando la vivienda, que el Juez en aquel procedimiento de familia le ha atribuido el uso de la vivienda a la esposa, pues la sentencia o resolución judicial que así lo hubiera atribuido no da más derechos de los que existían antes, en relación con terceras personas.
