El próximo día 30 de septiembre el Tribunal Supremo tendrá que decidir sobre la nulidad de las cláusulas del IRPH y con ello, el destino de más de un millón de hipotecas con el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) y resolver de golpe con una sola sentencia más de 150 recursos de casaciónpresentados ante el Tribunal Supremo por particulares, asociaciones de consumidores y bancos.
Los antecedentes no son buenos para la banca ya que el contenido de la sentencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, dictó el pasado 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, en la que falló parcialmente en contra de las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas, ya que determinó se ha de declarar nula por los tribunales este tipo de cláusulas, si las mismas no pasan el doble control de trasparencia, y además, esta nulidad debe de ser decretada nula por el juzgado nacional, es decir por los tribunales españoles deberán de asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).
Lo que se ha juzgado por el TSJUE, no es la legalidad del IRPH, sino si su aplicación fue abusiva o transparente hacia los clientes. El Tribunal Supremo, el día 30 de septiembre, ha de dictar una sentencia que difícilmente va poder apartarse de los que ha determinado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sopena de un escándalo jurídico con su trascendencia en el terreno de lo político y lo económico, y por qué no, del ámbito penal.
Sin duda alguna, el caballo de batalla va a ser para el Tribunal Supremo cómo aplicar el concepto del doble control de transparencia a la sentencia que ha de dictar el 30 de septiembre de 2020 y como lo va a matizar a favor de consumidores o de bancos.
Pero, además, la doctrina dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea está tan definida, que el Tribunal Supremo ha de aplicarla y va a ser muy difícil salirse de la misma para contentar a todas las partes, bancos, consumidores y Gobierno.
En esta línea, y fijándonos en la cláusula de interés, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que la cláusula de IRPH, se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia, sobre todo si tenemos en cuenta, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17:
“… la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado…”
El Tribunal Supremo, también ha de tener en cuenta que el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, sobre índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros, reconoce expresamente en su Exposición de Motivos, la obligación de los prestamistas y de los intermediarios del crédito de “…facilitar una información adecuada a los consumidores en lo concerniente a la regulación de los índices de referencia que se aplican a los préstamos garantizados con hipoteca…”
La promulgación del citado reglamento supuso la modificación de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 13, apartado 1, párrafo 2.º, donde queda plasmado “el deber de informar del profesional acerca de las «posibles implicaciones de dicho índice de referencia para el consumidor”.
Ante las exigencias de este reglamento, a causa de su fórmula matemática de cálculo del índice de referencia IRPH-Entidades y de su configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas del Reglamento, al exigir la necesidad de facilitar al consumidor, una información adecuada y comprensible de su aplicación y de su funcionamiento en el contrato de préstamo hipotecario ofertado por parte del intermediario financiero y del prestamista.
Es esencial conocer cómo va a resolver el Tribunal Supremo el obstáculo que se le presenta sobre la obligación y carga de la prueba que cae sobre los hombros de los bancos en demostrar si al cliente se le facilitó o no la información necesaria sobre la aplicación y trascendencia de la cláusula de índice de referencia IRPH.
Según la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre, es el banco o el intermediario financiero quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados, acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo del IRPH utilizado en la cláusula de cálculo del tipo de interés en los préstamos hipotecarios
En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras”.
Por todo lo anterior, va a ser muy interesante conocer el contenido de la sentencia que ha de dictar el Tribunal Supremo en fecha de 30 de septiembre de 2020, no sólo por el contenido doctrinal de la misma, sino también para que todos podamos comprobar la existencia de la independencia del poder judicial como tercer poder del Estado, ajeno a la política y a la economía para aplicar la Ley, sin dejarse influenciar por los intereses de los grupos de presión, ya sean de los consumidores, de los bancos o del propio Gobierno.