Son frecuentes las preguntas que llegan a este despacho sobre si la guarda y custodia fijada por sentencia a favor de la madre puede llegar a modificarse o si es un hecho inamovible.
La respuesta evidentemente es que la custodia materna SÍ puede modificarse, pues cualquiera que sea el tipo de custodia establecida, si alguno de los progenitores considera en cualquier momento que la custodia decretada puede ser perjudicial para el hijo menor por existir cambios relevantes en las circunstancias, bien de uno de los padres o de ambos, podrá solicitar la modificación de la misma.
A este respecto, sabemos que la instrumentalización de los niños en los procesos de separación o divorcio es uno de los principales problemas a los que nos tenemos que enfrentar, pues desafortunadamente son muchos los casos en los que los progenitores sitúan a los menores en medio del conflicto parental, siendo con frecuencia una de las causas primordiales para solicitar el cambio de custodia.
¿QUÉ ES LA CUSTODIA MONOPARENTAL?
La custodia monoparental es aquella modalidad en la que la custodia se atribuye a uno solo de los progenitores, al padre –custodia paterna- o a la madre –custodia materna-, atribuyéndose al otro progenitor un régimen de visitas y comunicaciones, con la finalidad de mantener el contacto con el hijo.
En este tipo de custodia, la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, mientras que la guardia y custodia corresponde en exclusiva a uno de ellos.
En consecuencia, las decisiones trascendentales y de mayor relevancia se decidirán conjuntamente por ambos padres o por uno con el consentimiento del otro, mientras que las decisiones sobre cuestiones cotidianas de la vida del menor se tomarán unilateralmente por el progenitor custodio.
¿POR QUÉ SE SUELE ATRIBUIR LA CUSTODIA A LA MADRE?
Tradicionalmente, empezó a concederse en la gran mayoría de casos la custodia exclusiva a favor de la madre, dada la organización social de la época y la forma en que se estructuraban las familias. Se tenía la idea de que la madre tenía una mayor disponibilidad y capacitación para el cuidado de los hijos, que aconsejaban la atribución de la custodia de los hijos menores a su favor, especialmente cuando eran de temprana edad.
Sin embargo, la creciente incorporación de la mujer a la vida laboral y la paridad de implicación de ambos progenitores en las tareas del hogar y en el cuidado de los hijos, llevó a que actualmente se haya venido observándose una tendencia hacia la concesión de la custodia compartida, por considerar que esta modalidad es lo mejor para el interés del menor.
A día de hoy, se equipara la capacitación de ambos progenitores para el cuidado del menor, considerando que tanto el padre como la madre pueden ejercer en igualdad de condiciones el cuidado y atención de sus hijos menores. De ahí que, ahora encontremos ciertos casos en los que se llega atribuir directamente la custodia monoparental al padre.
Cosa distinta, es que los Jueces, a la hora de valorar los factores a tener en cuenta al atribuir la guarda y custodia, sigan siendo más propensos a favorecer a las madres, siendo estas quienes finalmente obtienen la custodia, por considerar que aún sigue habiendo muchos matrimonios en los que la madre sigue siendo la “cuidadora principal” de los niños.
¿A QUÉ TIPOS DE CUSTODIA PUEDO OPTAR SIENDO PADRE?
La época en la que, descartada la custodia compartida, la posibilidad de conseguir la custodia monoparental a favor del padre era una utopía, ha cambiado. Hoy día, si se es buen padre, puedes llegar a conseguir sin problemas la custodia monoparental.
A la hora de atribuir la custodia entre los progenitores, lo que el Juez va a tener primordialmente en cuenta es el interés superior del menor, como principio amparado por la Constitución Española tendente a garantizar las necesidades de los hijos, su desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que le permitan vivir y alcanzar su máximo bienestar posible.
Esto quiere decir que el padre como regla general, tratará de optar por la concesión de la custodia compartida, a fin de que los hijos puedan mantener el derecho a convivir con ambos progenitores como venían haciendo durante el matrimonio.
Si bien cuando el padre pueda demostrar, con ayuda de un abogado especialista, que existen circunstancias que hacen recomendable la atribución de la custodia a su favor tales como que ha sido siempre el cuidador principal del niño, la existencia de una mala influencia de la madre para sabotear relación con el padre, la falta de interés del progenitor femenino por el cuidado de los hijos u otras, nada impide que se le pueda atribuir la custodia en exclusiva velando por el interés del menor.
¿QUE IMPLICA TENER LA CUSTODIA DE UN HIJO SIENDO PADRE?
Cuando un padre afirma que “quiere la custodia exclusiva de su hijo” hay que tener en cuenta lo que se está pidiendo, y las implicaciones que ello supone.
Para un padre, solicitar la custodia monoparental de un hijo tiene importantes consecuencias, no solo por los conflictos familiares que pueden derivar con la madre y su familia, que puede acabar repercutiendo en el menor, sino también porque los hijos necesitan de un cuidado y atenciones que muchas veces es difícil de proporcionar por una sola persona, independientemente del sexo del progenitor.
Por ello, cuando se solicite la custodia paterna, hay que tener claro que existen motivos suficientes de peso que hacen que la custodia en manos de la madre, materna o compartida, puede ser perjudicial para el menor.
¿ES POSIBLE MODIFICAR LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS?
Según dispone el artículo 90 del Código Civil (CC), las medidas paterno filiales adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges.
Esto quiere decir que para que pueda darse la modificación de medidas deben concurrir dos requisitos:
- Que se produzca un cambio sustancial y relevante en las circunstancias propias del niño o de su entorno familiar.
- Que la modificación sea más beneficiosa para el menor que la situación que ostenta hasta el momento, con carácter estable y permanente.
En consecuencia, el padre podrá solicitar el cambio de custodia a su favor, cuando habiéndose producido un cambio sustancial en las circunstancias (cambio en la situación económica o residencia de los progenitores, el trascurso del tiempo sobre la edad del menor, el incumplimiento de las obligaciones por parte de la madre, etc.), el cambio de la custodia materna o custodia compartida a favor del padre pueda ser beneficioso para el hijo.
¿HAY QUE TENER EN CUENTA LA VOLUNTAD DEL MENOR PARA DECIDIR SOBRE EL CAMBIO DE CUSTODIA?
Dispone el art. 92.2 del Código Civil que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.”
Por ello, y en aplicación de lo dispuesto por la legislación civil, el Juez tiene la obligación de oír las preferencias y opiniones de los hijos mayores de 12 años, sin que aquel vea vinculada su decisión a lo expresado por el menor.
A la hora de decir sobre el cambio de custodia, el juez tendrá en cuenta la voluntad del menor, dependiendo de su edad, su grado de madurez y siempre que sus deseos sean beneficiosos para su bienestar. Pues el juez, debe tener también en cuenta la posible existencia de presiones o influencias por parte del progenitor custodio para tratar de descalificar al otro progenitor (“alienación parental”)
En cualquier caso, el Juez de familia ordenará un informe psicosocial realizado por el Gabinete Psicosocial adscrito al órgano judicial, cuyos especialistas analizarán las relaciones de los progenitores con el menor y quienes podrán detectar si existe influjo negativo por parte de los progenitores.
Así teniendo en cuenta las manifestaciones del menor en la exploración judicial, y a la vista de los informes y pruebas practicadas en el proceso, el Juez decidirá unilateralmente si procede el cambio de custodia o no por considerarlo más beneficioso para el menor.
¿QUÉ PROCEDIMIENTO HAY QUE SEGUIR PARA MODIFICAR LA CUSTODIA DE LOS HIJOS?
Para llevar a cabo la modificación de la guarda y custodia es necesario seguir un procedimiento, pues en caso contrario, permanecerá vigente lo establecido en la sentencia de separación, divorcio o medidas paterno-filiales.
Los pasos a seguir en el procedimiento dirigido a modificar la custodia son los siguientes:
- Comprobar que concurren los requisitos exigidos para solicitar el cambio:para poder solicitar el cambio de custodia deberemos asegurarnos de que se ha producido un cambio sustancial, impredecible y espontáneo, respecto de las condiciones que existían en el momento de acordarse la custodia que hacen necesaria la modificación de la modalidad de la misma en beneficio del menor.
- Comunicación fehaciente al otro progenitor: es necesario que dejes constancia fehaciente de haber notificado al otro progenitor las nuevas circunstancias que hacen necesaria a tu parecer la modificación de la custodia.
- Negociación con el otro progenitor: aunque lo normal es que exista una mala relación entre los progenitores, lo ideal y mejor para el menor sería llegar a un acuerdo amistoso de forma que se alcanzara un consenso para adecuar la guarda y custodia a las nuevas circunstancias sin necesidad de acudir a los tribunales.
- Interposición de la demanda de modificación de medidas: de no alcanzarse el referido acuerdo, deberás acudir a los tribunales, en cuyo caso necesitarás buscar un buen abogado especialista en derecho de familia que te asista al interponer la demanda de modificación de medidas para cambiar la custodia del menor.
- Argumentación y defensa: como demandante deberás presentar junto con la demanda todos los argumentos y documentación que justifique el cambio de custodia solicitado.
- Decisión judicial: una vez escuchados los argumentos de las partes, será al juez a quien corresponderá tomar la decisión de si estima o no el cambio de custodia.
Si el juez decide que no procede el cambio de custodia, no desesperes, es posible que pueda decidir al menos una ampliación del régimen de visitas que en el futuro podrá desencadenar en un cambio de custodia. Además, contra la sentencia del juez, se podrá interponer recurso de apelación.
CONSEJOS PARA CONSEGUIR EL CAMBIO DE CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE
El padre que quiera conseguir la custodia de su hijo, debe tener en cuenta, y llevar a cabo a la hora de solicitarla:
- Estar presente en la vida del menor:deberá estar involucrado en la vida del menor, conocer sus gustos y preferencias, lo que hace cada día, conocer quienes son sus amigos…
- Tener tiempo disponible para su cuidado:los hijos necesitan tiempo, por lo que es imprescindible que puedas conciliar tus horarios laborales con el cuidado de tus hijos y tener disponibilidad para atenderles si quieres su custodia
- Rechazo a la alienación parental:es normal que entre los progenitores existan conflictos, pero esto no debe repercutir sobre los hijos. Es importante que alejemos a los menores de nuestros problemas de pareja, evitando mal influenciarles sobre el otro progenitor.
- Flexibilidad con el otro progenitor:es importante que sea conciliador, que sea flexible con las necesidades del otro progenitor y sus posibilidades con el niño, ya que no nos olvidemos que lo más importante es el bienestar del menor.
- Tener en cuenta la voluntad del menor:especialmente cuando son mayores de 12 años, es importante que se escuche al menor, para saber cuáles son sus deseos (si quiere seguir en el mismo colegio, si prefiere vivir con sus hermanos…)
- Posibilidades de cuidar al menor:es necesario que disponga de un buen ambiente para la crianza del menor, es decir, que se disponga de medios económicos para mantenerlos, que viva en un lugar seguro y saludable, que disponga de un entorno familiar y de afecto.
- Buscar asesoramiento:aunque no siempre le damos la importancia que se merece, es esencial que busque ayuda de un profesional, que será quien asesore si es conveniente lo que se solicita, cuándo y cómo debe hacerse, indicando la mejor estrategia jurídica para conseguirlo.